RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN CAUSA INUNDACION

Interponen recurso de inconstitucionalidad local.Excma. Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Penal:
JORGE HÉCTOR CASTRO y MARÍA DE LOS MILAGROS DEMIRYI, por nuestro propio derecho y en representación de nuestros hijos menores LAUTARO, MARÍA, LUCIANO Y AGUSTÍN CASTRO, filiación que se halla acreditada con las respectivas partidas de nacimiento agregadas en los autos “REQUERIMIENTO DE INSTRUCCIÓN EN RELACIÓN A LA DENUNCIA DE ZANUTIGH, ANA ISABEL, TEMPORETTI, MARÍA CRISTINA DE OLAZÁBAL” (Expte. Nro. 341/2003), del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Instrucción Octava Nominación de la ciudad de Santa Fe, Pcia. de Santa Fe, donde nuestra participación está otorgada. Y también por nuestra participación en todo ese carácter, en autos “INCIDENTE DE RECUSACIÓN planteado por el Sr. Actor Civil en los autos ‘REQUERIMIENTO de Instrucción Fiscal Nº 2: en relación a la denuncia de Ana Isabel Zanutigh, Ma. Cristina Temporetti y Emiliano de Olazabal’ (Expte. 1309 – Año 2005)” de aquéllos principales, y en el incidente formado en ese Juzgado a quo y elevado a esta Alzada, caratulado: “FISCAL Nº 2, Dr. FAVARETTO –req. instrucción– s/INCIDENTE DE RECUSACIÓN” (Expte. Nº 687 – Año 2006). Con domicilio constituido en Primera Junta 4051, Departamento 2, de nuestra ciudad, comparecemos y decimos:
– I –
Notificada esta parte, el 14 de noviembre de 2006, de la parte dispositiva de la decisión dictada por V.E., fechada 09/11/06, interponemos contra la misma recurso de inconstitucionalidad previsto en los arts. 93, inc. 1 y/o 95 de la Constitución Provincial (porque bien puede considerarse que el recurso del último art. cit. no está subsumido en el que citamos primero –como con celebérrimos votos, en los primeros tiempos de la actual Constitución santafesina, sostuvieron Ministros del más alto Tribunal de la Provincia–). Y arts. 1 y ss. de la ley 7055, que no puede contradecir al citado art. 95 de la Ley Provincial Suprema citada, por ser de ella subalterna y nuestra Constitución local rígida.
Esta interposición es tempestiva habida cuenta que resultaron inhábiles los días 15 y 16 de noviembre de 2006.

– II –
Recaudos de admisibilidad:
(Art. 3º, inc. 1º de la ley cit. –requisitos formales–)
1 – Estamos frente a una decisión que se equipara a sentencia definitiva. La recusación se vincula con la mejor administración de justicia cuyo ejercicio imparcial es elemento imprescindible para el debido proceso y la defensa en juicio. Además, los antecedentes de este proceso demuestran que esta es la oportunidad para la adecuada tutela del derecho de defensa nuestro, del debido proceso y de la inexcusable administración de justicia, que debe ser inobjetable. (Conf. Elías P. Guastavino, “Recurso extraordinario de inconstitucionalidad” T. 2, Ed. La Roca, 1992, págs. 764/765).
Además, lo resuelto en la recusación provoca gravamen irreparable. Y, como se verá, se relaciona con la incidencia de la doctrina de la gravedad institucional, lo que permite asimilar la decisión que impugnamos a “sentencia definitiva”. (Idem, págs. 799/801).
Tampoco puede soslayarse que el citado art. 95 de la Constitución Provincial, sin exigir definitividad, consagra: “Las sentencias y autos interlocutorios deben tener motivación suficiente, so pena de nulidad”. (La contundencia y énfasis del texto citado llevó, a importantes opiniones doctrinarias y jurisprudenciales, a sostener que el recurso del citado art. 95 no está subsumido en el del art. 93 inc. 1º de la Constitución local).
2 – El presente recurso se deduce dentro del plazo del art. 2 de la ley 7055, ante el Tribunal que dictó la decisión que lo motiva, que es el que esa norma indica y se ajusta a las exigencias del art. 3 de la ley citada.
3 – La decisión del proceso depende de cuestiones constitucionales que esta parte introdujo. Además, hay arbitrariedad originaria en la decisión del a quo (del 13/10/2006) que rechazó la recusación y en la decisión de V.E. Hay pués arbitrariedad sorpresiva que pondremos en evidencia en este acto, que es la primera oportunidad posible. (Obsérvese que el a quo no nos notificó los fundamentos por los que rechazó la recusación, limitándose a consignar en la cédula notificatoria la parte dispositiva de su decisión).
4 – La decisión del litigio depende de cuestiones constitucionales planteadas y que plantearemos aquí. Hay una directa relación entre los vicios que indicaremos y la decisión impugnada, y, como se verá, superados aquéllos, la decisión será distinta y favorable a nuestra parte, como ahora es contraria a lo legítimamente pretendido por nosotros.
5 – Acompañamos copia para traslado y el recurso es suscripto por los comparecientes y con patrocinio de letrado.
– III –
Relación sucinta de hechos y actos significativos para el caso:
1 – En la ciudadanía santafesina, en la Provincia, en toda la República e incluso a nivel internacional, se ha concretado un clamor que permanece, y seguramente permanecerá por mucho tiempo, para que se esclarezca quiénes tienen responsabilidad en el estrago producido, sobre todo en el Departamento La Capital, en el año 2003. Y cuyas consecuencias dañosas se prolongarán por muchos años.
Ese clamor instalado en el medio también surge del expediente principal referenciado.
Ciudadanos “comunes” pero con alto grado de conciencia cívica y solidaria han reclamado al señor Juez de Instrucción para que llame a indagatoria a quienes, por su mayor jerarquía, desempeñándose en importantes cargos durante el estrago y en la gestión inmediata anterior, tenían la obligación legal y moral de coadyuvar y asumir la responsabilidad que a cada uno de ellos les corresponde.
2 – El 19 de abril del 2006 el señor Juez de Instrucción de la Octava Nominación de esta ciudad, llamó los autos para resolver la situación procesal de los diez únicos funcionarios investigados hasta entonces, y hasta ahora.
Sin embargo el señor Juez fue más allá en su decisión. No se limitó a resolver la situación procesal de Edgardo Wilfredo Berli, Ricardo Ángel Fratti, Marcelo Ignacio Álvarez, a los que les dictó autos de procesamiento, y a Carlos Miguel Gómez Galissier, José D’Ambrosio, Carlos Alberto Filomena, Juan Carlos Caffaratti, Juan José Maspons, Jorge Alfonso Bounous y Alejandro Hugo Álvarez Oporto, de los que dijo que en el estado actual del proceso (al 19 de abril de 2006) no existían elementos de convicción suficientes como para procesar ni tampoco para sobreseer.
Decimos que dijo más, porque en el mismo acto, resolvió: “Disponer que en el estado actual del proceso no existen elementos suficientes como para sospechar que CARLOS ALBERTO REUTEMANN, ha participado en los hechos de autos”. (Sic., resaltados nuestros).
3 – El 3 de julio de 2006, mediante acto escrito, esta parte, en uso de las menguadas facultades que le otorga la ley ritual y cumpliendo con los deberes de colaboración y buena fe (que son categorías jurídicas), indicaron, ofrecieron y aportaron numerosa prueba, haciendo notar el aspecto conducente de cada una de ellas.
Lo hicimos en defecto de la investigación oficiosa, porque después del 19 de abril del 2006 poco y nada resultó la actividad investigativa del señor Fiscal interviniente y del Juez a cargo de la instrucción.
a) Dijimos también el 3 de julio que valorábamos el esfuerzo primero de sistematización efectuado por el señor Juez, pero en la inteligencia que no sería el último, que debería haber otros que lo superen y completen el espectro total de lo que debe ser investigado.
b) Destacamos como gran faltante en lo hasta entonces investigado, el ámbito y tiempo en donde debió cubrirse el principal factor: “que el Tramo III no se realizara en tiempo y correctamente”.
Hicimos notar que no se había investigado si hubo responsables, y en su caso quiénes, de que ese tramo no se realizara. Y que la investigación debía retrotraerse incluso a la gestión gubernamental inmediata anterior al “hecho” que se investiga.
Hasta señalamos interrogantes a dilucidar al respecto.
c) Que tampoco se atendieron los otros factores de riesgo individualizados por el instructor, oportunamente y con idoneidad
d) Además de hechos públicos y notorios que conoce toda la ciudadanía, pusimos de resalto normas legales y actos colegislativos del Poder Ejecutivo, también una investigación o información sumaria efectuada por el Poder Legislativo de la Provincia; todo lo cual demuestra que el señor Juez de Instrucción comete un yerro palmario cuando todavía hoy califica, a la conducción de operaciones de emergencia a cargo del entonces Gobernador, como “eventual”.
e) Indicamos el marco legal que entendemos conducente. Algunos de los cuerpos legales fueron citados por el Juez el 19 de abril de 2006, pero sin extraer de ellos toda la dogmática jurídica aplicable al caso.
f) Indicamos, ofrecimos y propusimos abundante prueba. Incluso indicamos muchas constancias y probanzas que no existían en la causa cuando deberían estar en ella.
Con fundamentos dijimos al Juez que el señor Carlos Alberto Reutemann debía ser llamado a indagatoria, al igual que los fueron Ministros de Gobierno y de Hacienda durante su gestión. Y ampliar el reproche al Ministro de Obras Públicas por el incumplimiento a la ley 11730, sobretodo su art. 21.
Dijimos que debían ser llamados también a indagatoria el titular del Poder Ejecutivo de la Provincia de la gestión anterior a la del señor Reutemann y a sus Ministros de Hacienda y de Obras Públicas.
4 – Ese escrito nuestro recién fue proveído por el señor Juez de Instrucción el 3 de octubre del año 2006 (proveimiento que nos fue notificado el 05/10/06).
a) El Juez de Instrucción resolvió: a la solicitud de llamar a prestar declaración indagatoria a funcionarios públicos de la gestión inmediata anterior a la contemporánea al estrago “NO HA LUGAR”. Como único fundamento invocó que la Excma. Sala Penal Primera había expresado que se debe establecer el nexo causal entre el deber de cuidado y la posibilidad de evitar el resultado. Y que eso no se daba en relación a esos funcionarios públicos porque habían cesado en sus cargos “antes de la producción del resultado”, y por eso, según el Juez, “no tuvieron la posibilidad de interferir la causalidad evitándolo”.
b) Respecto al llamado de prestar declaración indagatoria a Carlos Alberto Reutemann “deberá estarse a lo resuelto oportunamente en fecha 19/04/2006”. (Sic., resaltados nuestros).
c) En cuanto a los Ministros de Gobierno y Hacienda que se desempeñaron durante la época en que se produjo el hecho, “estimando que no existen elementos suficientes como para sospechar de la participación de los mismos en los hechos que se investigan en autos... a lo solicitado NO HA LUGAR”. (Sic., resaltados nuestros).
d) En cuanto a la prueba “peticionada”, “estimando suficiente la incorporada hasta el momento en autos; a lo solicitado NO HA LUGAR”.
Así se expresó el Juez de Instrucción al proveer, con mucha demora, nuestro escrito del 3 de julio de 2006.
5 – Ese proveído mereció nuestro escrito del 10 de octubre de 2006, a todas luces tempestivo, en él planteamos:
a) Recurso de reposición. Para que se provea toda la prueba que ofrecimos y se llame a prestar declaración indagatoria a todos los funcionarios indicados.
b) Interpusimos aclaratoria para que el Juez explicite si alguna o algunas de las pruebas ofrecidas el 3 de julio de 2006 habían sido receptadas y en su caso cuál o cuáles. (Porque el “NO HA LUGAR” decidido por el Juez alude “a la prueba peticionada”, y puede que distinga de la prueba acompañada y de la que demuestra y es a su vez dogmática jurídica).
c) En ese escrito del 10 de octubre de 2006 ofrecimos nueva prueba: instrumento público continente de declaraciones ante escribano público. Pedimos que el Juez llame a los declarantes a ratificar y que tengan la identidad protegida y reservada.
d) Y recusamos con causa al señor Juez de Instrucción para que se abstenga de continuar entendiendo en esta causa, ofreciendo la prueba que la fundamenta.
6 – El 17 de octubre de 2006 fuimos notificados, de la parte dispositiva solamente, de la resolución del señor Juez de Instrucción fechada 13 de octubre de 2006. No nos notificó los fundamentos de su decisión que fue rechazar la recusación que interpusimos. Dispuso que se formara incidente y se elevaran los autos al Superior.
7 – La Excma. Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Penal nos ha notificado, el 14 de noviembre de 2006, únicamente la parte dispositiva de su decisión fechada 09/11/06. Por ella resuelve: “confirmar la resolución recurrida”. (Sic.).
– IV –
Arbitrariedad en la decisión del a quo que rechazó la recusación:
(Decisión del 13 de octubre del 2006).
Ya hicimos notar que fuimos notificados únicamente de la parte dispositiva. Al contenido que intenta fundamentarla recién accedimos después de que se nos notificara la parte dispositiva de la decisión de la Excma. Sala.
1 – Si se coteja el contenido de la resolución del 13 de octubre de 2006 con el decreto del 3 de octubre de 2006, resulta ostensible que el señor Juez de Instrucción intenta mediante aquélla mejorar éste. Tardíamente por cierto, porque el 3 de octubre de 2006 emergió la causal de recusación que hemos invocado.
2 – Dice la decisión del 13 de octubre de 2006 que considera probados los factores que crearon el riesgo relevante penalmente, “por lo que las referencias a prueba a aportar en relación a ello se consideró suficiente”.
Esa afirmación no justifica el “NO HA LUGAR” que decretó al respecto.
La redacción utilizada por el señor Juez dice que la prueba a aportar la considera suficiente.
Para el supuesto que se trate de una mala redacción, igual resulta arbitrario. Porque las pruebas aportadas y a aportar demuestran mucho más que la identificación de los factores que crearon el riesgo.
Al parecer el a quo intenta aclarar y mejorar su decreto del 3 de octubre de 2006. Pero con el párrafo comentado oscurece más su discurso. Incluso valora anticipadamente “prueba a aportar”.
3 – Dice el a quo que de los cuerpos legales que indicamos –al igual que las normas aplicables que ellos contienen– él citó la mayoría de ellos e incluso los trató, en la resolución del 19 de abril del 2006, a la que vuelve a remitirse.
Que haya citado más de la mitad de los cuerpos legales que deben ponderarse no justifica la prescindencia que ha hecho de los que no citó. Puesto de resalto es una prueba de la arbitrariedad perpetrada. Porque ha prescindido de textos legales aplicables e incluso lo admite.
Además, no se trata de citar el cuerpo legal sino la norma aplicable que él contiene. En ese aspecto, resulta estridente como el instructor obvió la inteligencia de los arts. 73, 75 y 77 de la Constitución de la Provincia, en armonía con su art. 72 incs. 1º, 3º, 4º, 5º, 10º, 11º, 12º, 17º y 19º. Ponderación soslayada por el señor Juez.
Esa prescindencia de textos legales aplicables (típica arbitrariedad) llevó al instructor a afirmar el 19 de abril de 2006: “se puede establecer que el Ministerio de Obras, Servicios Públicos y Vivienda y la Dirección de Obras Hidráulicas, eran las máximas autoridades a nivel provincial en cuanto a estudio, construcción, mejoras y mantenimiento de obras hidráulicas de la Provincia”. En esa “jerarquización” parece que el Gobernador de la Provincia reina pero no gobierna. La Constitución de la Provincia de Santa Fe desautoriza esa afirmación del señor Juez en su art. 72, sobre todo en los incisos citados.
La diferencia en las posturas está dada porque el señor Juez prescinde de textos legales aplicables y nosotros no los soslayamos. Y si el señor Juez hubiera atendido las normas que indicamos como pertinentes, incluso las contenidas en decretos del Poder Ejecutivo –y sus considerandos– al decidir el 3 de octubre de 2006, inexorablemente, en sana lógica, hubiera tenido suficientes elementos para sospechar no sólo del cometido del señor Carlos Alberto Reutemann en el proceso del hecho investigado, sino de otros funcionarios. Por cierto que decretos que él omitió, e incluso otros que él citó obviando sus normas pertinentes, todos resultan prueba nueva, porque al 19 de abril de 2006 no estaban en el expediente ni en el caso, según el Juez.
También cerró los ojos ante la investigación sumaria de la Cámara de Diputados. Que evidencia que la Junta Provincial de Defensa Civil no se reunió cuando el estrago y en cambio apareció un Comité de Emergencia Hídrica para cada Departamento.
El señor Juez citó la ley 8094 pero no la norma contenida en su art. 19 que prohíbe que los organismos creados por esa ley puedan ser suplantados por otros que tienen prohibido arrogarse funciones y tareas que competan a las autoridades de Defensa Civil, ni superponer con ellas.
En la ley 11730, que también cita el señor Juez, hay normas que han sido soslayadas en la ponderación del a quo. Los deberes de los títulos 4, 5 y 6 impuestos al Poder Ejecutivo, no se cumplieron. Sobretodo el Plan de Emergencia que le ordenó su art. 21. Tampoco ponderó el titular de la instrucción la mora ostensible del Poder Ejecutivo que recién el 6 de noviembre de 2003 dejó reglamentada esa ley mediante el decreto 3695. (La ley data del 11 de abril del 2000).
4 – Por último, mediante afirmaciones dogmáticas y fundamentos sólo aparentes, para más tardíamente expresados, el a quo intenta mejorar el decreto del 3 de octubre del 2006, reproduciendo una extensa cita de su resolución del 19/04/2006 que invoca a Roxín sumando también a Corcoy Bidasolo que no justifican de modo alguno la afirmación del a quo: que los funcionarios anteriores a la gestión contemporánea al estrago “no tuvieron la posibilidad de interferir la causalidad evitándolo”. Y que por ello la prueba reunida “hasta ese momento” (refiere al 19/04/06) “luce suficiente, porque la delimitación del riesgo ya fue establecida”.
Hemos aportado prueba abundante confirmatoria que la construcción del Tramo III, cuya inexistencia fue el principal factor para el estrago y su magnitud, pudo y debió haberse realizado con suficiente antelación. Ergo, hubo funcionarios, desde años atrás, que tuvieron “la posibilidad de interferir la causalidad evitándolo”. Y si esa parte del proceso no fue investigada por el señor Juez Instructor, mal puede decirse que la prueba que aportamos y él rechaza (¿para toda la instrucción?) es innecesaria. Además, no entendemos por qué le preocupa la posibilidad de alguna sobreabundancia de prueba.
Debería preocuparle lo contrario, porque el juicio de probabilidad tiene por norte un proceso que arribará a un juicio de certeza.
Lo que ha dicho para sostener el procesamiento de tres funcionarios de la gestión en la que se produjo el estrago, sirve para investigar las conductas de otros.
Nos resulta inexplicable, por ilógico, que el señor Juez no advierta que funcionarios de años anteriores así como los contemporáneos al estrago (entre ellos el titular del Poder Ejecutivo anterior a la gestión del señor Reutemann, sus Ministros de Obras Públicas, de Hacienda y de Gobierno, y los Ministros de Hacienda y Gobierno de la última gestión del señor Reutemann) no sean investigados. Entre tantas afirmaciones contenidas en la resolución del 19 de abril de 2006 encontramos: “en autos se encuentran innumerables referencias a que los funcionarios públicos tenían conocimiento desde mucho tiempo antes al momento de encararse determinados estudios sobre la cuenca del río Salado”.
Citando los informes periciales afirma: “el caudal de agua de la única forma de que no hubiera entrado en la ciudad es con la conclusión del tramo III”. Y, claro, al momento que las aguas estaban por irrumpir, es cierto que “nunca podría haberse realizado a tiempo”, pero sí se hubiera realizado años antes, un año antes, meses antes, no hubiera podido decir lo mismo.
En la misma decisión, el señor Juez antes había dicho: “El Ing. Jonas, que estuviera como inspector de obras en el proyecto del tramo II, en fecha 06/09/96 mediante nota 190 dirigida al Director Provincial de Vialidad, Claudio Tibaldo, solicitaba incluir dentro de las obras que se estaban realizando en el sector Oeste una serie de obras, entre las que estaba la de: ‘concluir la obra de defensa contra inundaciones del sector Oeste. Esta obra resulta de vital importancia para toda la ciudad. Es el único sector por el cual podría ingresar el agua proveniente de una crecida de mediana recurrencia. Si no se procede a la ejecución de dicho cierre, la obra que se está ejecutando podría verse seriamente comprometida. No sólo la obra, sino la ciudad toda’.”. Obsérvese la fecha de la nota 190 citada: 6 de septiembre de 1996.
5 – La tesis incriminatoria que ha pergeñado el señor Juez tiene –según él– sólo tres responsables. (A quienes les dictó “falta de mérito” y, no habiendo impulsado producción de pruebas , con toda probabilidad resultarán sobreseídos –si no lo están ya aunque no se nos haya notificado al respecto–).
Tal tesis origina un interrogante fundamental: Si tantos funcionarios públicos sabían y sólo tres son procesados, ¿cumplieron los funcionarios, siquiera alguno de ellos, con el deber que les impone el Código Penal (art. 274) y el art. 180 inc. 1º del Código Procesal Penal de la Provincia? Esas son otras normas cuyo cumplimiento pedimos se verificase y no han sido tenidas en cuenta, ni siquiera citadas, en el decisorio del a quo, que considera inmutable, más de siete meses después y a pesar de numerosa prueba ofrecida, que considera improcedente preocupándole la abundancia de algunas de ellas.
No basta con delimitar el riesgo, y menos delimitarlo mal. Se trata de un proceso que se inicia años atrás el que concreta el estrago, proceso que continuará con sus secuelas. También por muchos años más. Hay otras variables que hay que delimitar (quiénes, cuándo, cómo, por qué, para qué, etc.). Y aún así, con la delimitación del riesgo efectuada correctamente, hay muchas conductas de funcionarios que deben ser investigadas. Por lo que la afirmación del a quo que comentamos constituye fundamento sólo aparente, afirmación dogmática y prescindencia de las constancias de la causa y de pruebas conducentes al esclarecimiento. Y eso es arbitrariedad, que sólo se explica porque a pesar de la dinámica del proceso, el señor Juez de Instrucción tiene opinión definitiva tomada, y la ha exteriorizado el 3 de octubre de 2006, sin abrir su espíritu investigativo a nuevas pruebas y a la potencialidad de ellas.
6 – Desde el 19 de abril a la fecha, a partir de nuestro acto del 3 de julio de 2006, quedó demostrado que la Defensa Civil Provincial descansa en el Gobernador, y por delegación de éste en su Ministro de Gobierno. En el hecho investigado el Gobernador delegó en el Ministro recién el 2 de mayo de 2003.
Quiere decir que resultó inexacto lo que manifiesta el decisorio del 19 de abril de 2006, donde se sostiene que la Defensa Civil Municipal se diferencia de la Provincial respecto a la autoridad en la que descansa. Inexacto porque ambas Defensas Civiles descansan en el titular del Poder Ejecutivo, sea Municipal sea Provincial.
Tampoco quedan dudas al presente en el sentido que el entonces Gobernador asumió la conducción de la emergencia. Y por cierto que era necesario que lo hiciera, ante la magnitud del estrago. No quedó reducida a una eventual asunción. En esto también quedó superado el decisorio del 19/04/06. Toda la ciudadanía ya sabe que el entonces Gobernador, señor Carlos Alberto Reutemann condujo la producida emergencia.
Atento la magnitud del estrago, con las secuelas que multiplicadamente emergen en nuestros días, queda desvirtuada la afirmación del 19 de abril de 2006, formulada por el señor Juez de Instrucción, respecto a la exigencia al Gobernador Reutemann de que tomara a su cargo las tareas de evacuación porque ello, según el señor Juez, “es extremar las posibilidades de previsibilidad acerca de un evento determinado”.
La mayoría de la población afectada se autoevacuó. Esa sola circunstancia demuestra que se debió haber extremado “las posibilidades de previsibilidad” acerca del evento concreto.
Estrago que cobró más de ciento cuarenta (140) víctimas. Aunque en la decisión del 19/04/06 se contabilicen veintitrés personas.
El Juez de Instrucción aclara que es “en principio” y lo está diciendo en aquélla fecha. Además incorpora como exigencia en el nexo de causalidad una inmediatez en el tiempo que se contradice con la salvedad que formuló. Y las secuelas continúan en el proceso y su dinámica.
7 – En suma, la inmutabilidad de lo afirmado el 19 de abril del 2006 exteriorizada en el decreto del 3 de octubre de 2006, es insostenible y trasunta un prejuzgamiento a prueba de cualquier prueba (valga la redundancia cacofónica).Con nuestro escrito del 3 de julio de 2006 y lo aportado con él, se produjo la modificación, indicada precedentemente, a la situación sostenida por el instructor el 19 de abril de 2006. Y por cierto que hemos trabajado y obtenido abundante material probatorio nuevo.
– V –
Arbitrariedad de la decisión de la Excma. Sala:
1 – A diferencia del señor Juez de Instrucción que correctamente considera tempestiva la recusación que hemos formulado, el que también correctamente elude ingresar en el exceso ritual, la Alzada sostiene que las pruebas propuestas en apoyo de la recusación son impertinentes.
Dice en redacción incorrecta o difícil, “resultan impertinentes desde que no hacen al motivo del mismo”. No sabemos a qué refiere ese “mismo”. Pero fueron pruebas que sirven para demostrar la procedencia de la recusación.
Las pruebas que pueden utilizarse para demostrar prejuzgamiento no le están limitadas al actor civil. En el primer párrafo del considerando, evidentemente la Alzada está confundiendo pruebas para investigar el hecho con las pruebas que demuestran el prejuzgamiento emergente.
Es particularmente arbitrario el primer apartado del considerando, porque está formulando pautas que sirven para la revocatoria que tenemos planteada en baja instancia. Impertinente es la intervención de la Sala que, respecto a esa revocatoria, no es el último Tribunal ordinario, ya que ese recurso no es apelable (ordinariamente). De modo que resulta una opinión fuera de lugar, formulada por un Tribunal que no va a tener intervención en la referida revocatoria y en estadio extemporáneo.
Si agregamos eso a lo que ha dicho el 13 de octubre de 2006 el a quo, para “mejorar” su proveído del 3 de octubre de 2006, no necesitamos demasiada imaginación para barruntar que ya está decidida la suerte de nuestra revocatoria. El resultado de ella está adelantado por las afirmaciones que comento, efectuadas por el señor Juez de Instrucción y por la Excma. Sala.
Es un tipo de prejuzgamiento que hay que vincularlo a la gravedad institucional, lo que engrosa el contexto excepcional por el que este recurso debe ser concedido.
Para más, la Excma. Sala, en el apartado segundo de su “considerando” resalta un aspecto ritual inconducente, ya que no hay dudas –ni la tuvo el recusado– que estamos ante la aplicación del art. 50 inc. 4º del C.P.P.
En rigor nosotros propusimos como prueba para la recusación las decisiones judiciales del 19 de abril, del 16 de agosto y del 3 de octubre del año 2006. Y también nuestro escrito del 3 de julio y la prueba con él acompañada.
Porque aunque el Juez recusado circunscribe el tema de la recusación a su negativa absoluta a llamar a indagatoria a Carlos Alberto Reutemann, la recusación nutre sus argumentos también con el rechazo absoluto a probanzas conducentes que hemos ofrecido. Así surge de nuestro escrito del 10 de octubre de 2006.
2 – La Excma. Sala, en rigor, concreta en cuatro apartados el rechazo de la recusación, resuelto bajo la redacción: “Confirmar la resolución recurrida”. Que no es precisa por cierto porque respecto a la recusación no hay “resolución recurrida”. De la decisión del Juez a quo, rechazando la recusación, no hubo recurso ni expresión de agravios. Ni tuvimos oportunidad de conocer su contenido en tiempo, ya que se nos notificó sólo la parte dispositiva de la resolución del 13 de octubre de 2006.
3 – La Alzada sostiene que es extemporáneo el tratamiento de la recusación.
Para ello se tergiversa nuestro planteo, a todas luces oportuno.
No es cierto que nuestra presentación del 10 de octubre del año 2006 se haya producido fuera del plazo legal. Todo lo contrario; notificados el 5 de octubre de 2006 de la decisión del señor juez fechada 03/10/06, dentro de los tres días hábiles, como prescribe la ley ritual, lo recusamos.
Por autos del 19 de abril del año 2006 la Primera Instancia se expidió respecto de la situación de Carlos Alberto Reutemann, en el sentido de que no existía mérito para sospechar su vinculación con los hechos investigados en orden a una eventual convocatoria en los términos del artículo 316 del código procesal penal.
El pronunciamiento fue confirmado por V.S..
Con posterioridad, el 3 de julio del año 2006, ofrecimos profusa prueba vinculada a la actuación del mencionado en relación al estrago motivo de autos.
El 3 de octubre del año 2006 el juez instructor dispuso que debía estarse a lo dispuesto el 19 de abril de 2006, y sobre esa base no despachó la prueba.
Hasta aquí las constancias de autos.
4 – Merece el siguiente análisis:
a) La decisión de no convocar a Reutemann como imputado fue adoptada con asiento en los elementos hasta entonces obrantes en autos. Confirmada luego por la Alzada, y no impugnada por otras vías, adquirió estabilidad, lo que importa que no admite modificación en tanto no se incorporen nuevos medios de conocimiento.
b) Lo que hizo esta parte fue, precisamente, proponer nuevos elementos de prueba capaces, a nuestro entender, de generar el grado provisional de conocimiento que habilita la indagatoria (art. 316 del C.P.P.).
Si el juez hubiera admitido la prueba y ordenado lo conducente a su producción, hubiera debido luego evaluar las novedades, y continuar en su tesitura de no indagar a Reutemann o modificarla.
Es lo que la ley manda.
Pero no admitió la prueba. Y no adujo impertinencia o cualquier otra razón, sino que se basó en lo que había resuelto al respecto en el mes de abril. Consideró inmutable aquella decisión.
Es allí, en el decreto del 3 de octubre del año 2006, dónde y cuándo nace la causal de recusación. En esa seguridad de que nada podría influir sobre su ánimo de modo de variar lo ya dispuesto.
c) El prejuzgamiento que denunciamos está dado por esa convicción de que, sean cuales hubieran sido los elementos arrimados a la investigación, ninguno tendría entidad para conmover lo ya dicho.
Y la ley dice otra cosa. Dice que –salvo el sobreseimiento– las decisiones que se adopten durante esta etapa preparatoria resultan mutables –aún de oficio– conforme vaya evolucionando la investigación.
Es por ello, que la aparición de la causal no está dada por lo que decidió el 19 de abril del año 2006, sino por el rechazo de la prueba sobre esa base, lo que ocurrió el 3 de octubre de 2006.
d) La cuestión es clara y las constancias de autos la evidencian. A mayor abundancia, desde el punto de vista que aquí nos concierne, decimos que la cosa juzgada admite efectos de alcance diverso.
En la ciencia del derecho al igual que el ámbito de la física, se puede asociar el concepto de estabilidad al del equilibrio que admite evolución, y diferenciarlo del de inmutabilidad. Se mire así la cuestión, o se lo haga de la disociación clásica entre cosa juzgada formal y material, el resultado será el mismo: se podrá rever la cuestión tantas veces como aparezcan nuevos elementos
5 – La excelentísima Sala, al calificar de extemporáneo lo que sin duda es tempestivo, ha incurrido en arbitrariedad. Formuló afirmación dogmática, carente de fundamento. Lo que contradice las constancias de autos. Ambas causales típicas aptas para descalificar la decisión por arbitraria.
6 – El apartado siguiente de la decisión del Superior no agrega fundamento alguno. Alude al “anticipo efectuado por el juez en el procesamiento...” y ya hemos visto que el análisis no pasa por allí. Ni estos recurrentes han fundado su recusación “invocando aquello”. De modo que se trata de un fundamento sólo aparente, que contradice –una vez más– las constancias de autos.
Por lo mismo es inconducente que V.E. diga sobre los fundamentos que dio el a quo para referir, en aquella fecha, a la persona del ex Gobernador.
Tampoco agrega fundamentación la cita que hace de sí misma la Excelentísima Sala. Cita que resalta que “el Tribunal entiende que nada debe decidir sobre el punto”
7 – En el párrafo siguiente el Tribunal manifiesta que no advierte “que la hipótesis investigativa adoptada por el juez le haya hecho perder la imparcialidad objetiva que debe conservar en el transcurso del proceso”. Y nos indica que alcancemos los objetivos buscados por otros procedimientos.
Se trata de una petición de principio arbitraria. Contradice los preceptos contenidos en los arts. 95 y 97 de la Constitución de la Provincia, así como los arts. 274 del Código Penal y 180 inciso 1º del Código Procesal Penal.
La hipótesis investigativa del a quo acota lo investigado a días antes de la consumación del estrago. Soslaya irreductiblemente todo el lapso anterior del proceso que desencadenó en estrago, que puede medirse en varios años.
Contradicen así, tanto el juez como la Sala, lo que ésta sostuvo en pronunciamiento anterior en la misma causa “Si bien es cierto como se refleja que las tareas tendientes a evitar los efectos de la devastadora inundación eran complejas, no por ello eximía a los responsables intentar, cuando menos, de llevarlas a cabo. De acuerdo a las constancias de autos y según puede extraerse de su contexto no surge que se haya procurado cumplimentar tales objetivos. Y además tampoco median razones que expliquen por ahora, la inercia atribuible en tal terreno a esos responsables, circunstancias estás que sin duda merecerán la conveniente profundización técnica así como recabar las explicaciones o respuestas sobre la temática a los aquí involucrados y/o a los que hubiere correspondido funcionalmente realizarlas y puntualmente si esa omisión recaudos hubiera permitido finalmente conjurar la emergencia.” (Sic., salvo el primer resaltado, los demás son nuestros).
Ese criterio sentado por V.E. al confirmar los procesamientos de Edgardo Wilfredo Berli y Ricardo Ángel Fratti, demuestra la necesidad de ampliar la investigación a otros funcionarios y a retrotraernos en el tiempo, más allá del límite que le puso la “hipótesis investigativa”del señor juez. Y le permitirá a la Excelentísima Sala advertir que tal hipótesis pierde “la imparcialidad objetiva que debe conservar en el transcurso del proceso”
En cuanto a la “pretensión” de los actores civiles todavía no se configuró en forma definitiva y depende de las evidencias que se colecten en la causa, en la que – no hay que olvidarlo – también somos víctimas.
8 – Sostiene finalmente la Alzada que el juez motivó su decisión contenida en el decreto del 3 de octubre del año 2006. Y que el adelantamiento de opinión que efectuó el a quo no puede ser motivo de recusación según, dice, jurisprudencia uniforme establecida.
Las pruebas ofrecidas por estos recurrentes, lo fueron cumpliendo con los deberes de colaboración y buena fe. Tales deberes no son solamente de índole cívica, patriótica, filantrópica. Esos deberes tienen categoría jurídica,
No hay motivación suficiente en el decreto del 3 de octubre del año 2006.
a) Respecto a la petición de llamar a indagatoria a distintos funcionarios públicos de la gestión inmediata anterior a la contemporánea al estrago, el a quo afirmó dogmáticamente que no había nexo causal entre el deber de cuidado y la posibilidad de evitar el resultado, en relación a ellos porque... cesaron en sus cargos antes de la producción del resultado y por ello no tuvieron posibilidad de interferir la causalidad evitándolo. Y por eso “NO HA LUGAR”.
Nosotros, en nuestro escrito del 10 de octubre del año 2006, demostramos que esos funcionarios tuvieron potencialidad suficiente para construir el tramo III, que tanto el juez como la Sala consideraron el principal factor de riesgo (su falta de realización).
El silogismo del juez, verdadero sofisma, no puede motivar adecuadamente ninguna decisión.
b) Respecto al llamado a prestar declaración a Carlos Alberto Reutemann, como único fundamento dijo el juez: “deberá estarse a lo resuelto oportunamente en fecha 19/04/2006”
Ya dijimos, de la mano de la ley, que las decisiones durante esta etapa preparatoria resultan mutables y que se podrá rever la cuestión tantas veces como aparezcan nuevos elementos. El a quo, por el contrario, con nuevos elementos a su disposición, mantiene inmutable su decisión del 19/04/06. Se trata de una petición de principio arbitraria que además connota prejuzgamiento.
En este punto, aunque no lo dice literalmente, otra vez decide “NO HA LUGAR”.
c) Lo mismo decide respecto a los ministros de gobierno y hacienda, aunque paradojalmente, en esta otra negativa, invoca la falta de elementos suficientes para sospechar de la participación de los mismos en lo investigado.
d) Y respecto a la prueba peticionada por nosotros, en otra paradoja, decide: “estimando suficiente la incorporada hasta el momento en autos; a lo solicitado NO HA LUGAR”.
9) El “NO HA LUGAR” sin ningún aditamento y sin ninguna medida que tienda a enriquecer la situación, nos ingresa en la improcedencia, categoría jurídica que parece cerrar la puerta definitivamente, con lesión al principio de investigación que es de la esencia del Código Penal y del Código Procesal Penal. Si no es “temporal”, “tapona” la prueba ofrecida. Es aquello que nunca se admitirá, al menos durante la instrucción.
Esto lesiona garantías constitucionales: defensa en juicio y debido proceso. También los tratados internacionales constitucionalizados (arts. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional).
Aunque la Sala, en los pronunciamientos indicados supra, aludió a la “absoluta libertad” del juez para fijar “la hipótesis investigativa que crea conveniente” la discrecionalidad no puede transformarse en arbitrario cierre de pruebas que entendemos conducentes. Y eso ha ocurrido con los rotundos rechazos que efectuó el a quo en el decreto del 3 de octubre del año 2006.
–VI–
Hay Cuestión Constitucional:
El recaudo se encuentra sobradamente satisfecho en la medida en que se encuentra comprometido el orden público, por cuanto:
Al quedar conculcada la garantía del juez natural, en el alcance que a la figura acuerdan la letra y el espíritu de la Constitución Nacional y de instrumentos internacionales suscriptos por la República, algunos de los cuales integran su texto (art. 75 inc, 22), existe la posibilidad de demanda futura contra el Estado.
Se verifican en el pronunciamiento alzado causales configurativas de arbitrariedad, en el alcance que al término acuerda la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, lo que lo tornan revisable por la vía instituida en la ley nacional 48.
1 – La garantía de imparcialidad:
a) La hermenéutica de la expresión constitucional de que nadie puede ser sacado de sus jueces naturales requiere de una visión amplia y contextual.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la integración requería de una interpretación congruente con lo establecido en el artículo 33 de la ley suprema, pero la incorporación a su texto de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) importó una mayor claridad y precisión, a la que corresponde ajustarse.
Así, el art. 8, inciso 1, del pacto establece, entre las garantías mínimas para quien se encuentra sometido a proceso penal la de contar con un juez independiente e imparcial.
Por su parte, y tal lo que puntualiza el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso Dieser –con cita de su antecedentes Llerena– a cuyo texto remite in totum el pronunciamiento que en definitiva la corte nacional, las reglas mínimas para el proceso penal (reglas de Mallorca), establecen el recaudo como esencial, asumiendo los Estados partes –entre ellos el nuestro– el deber de garantizarlo,
En la misma pieza sostiene el Procurador González Guarcarlde la presencia de suficiente cuestión constitucional en la medida en que la posibilidad de demandas futuras con el Estado Nacional pone en evidencia el compromiso del interés federal.
Y habiendo sostenido La Corte Suprema de Justicia de la Nación la revisabilidad de los pronunciamientos por la vía del recurso extraordinario, es claro que corresponde franquear las que resultan su presupuesto, tal la doctrina sentada en los leading Strada y Di Mascio.
b) El criterio de tal modo sentado por el más alto Tribunal de la Nación, si bien reviste en el caso Dieser consecuencias singulares para nuestro sistema de juzgamiento –a punto de haber precipitado la concreción de una reforma larga inexplicable y lamentablemente postergada–, reconoce antecedentes en lo decidido en su oportunidad en Sueldo de Posteman Azura, donde sostiene que el principio según el cual la integración de los tribunales resulta materia ajena a su competencia por la vía del recurso extraordinario debe ceder ante situaciones en las que se verifica compromiso de la garantía de defensa en juicio, con el consecuente menoscabo del servicio de justicia (fallos 310:804; 311:266, respectivamente)
c) Anticipándonos a la eventual objeción que pudiera reconocer en el imputado el destinatario único de las garantías que hacen al debido proceso, en los términos pretorianamente delineados a partir del leading Belport.,corresponde señalar que:
c1. En cuanto parte cuyos derechos penden en gran medida –y por imperio de lo establecido en el artículo 1101 del código civil– de lo que en esta causa se decida, debemos contar con el respaldo del plexo garantista que surge de las disposiciones constitucionales e internacionales.
c2. La ausencia en nuestra legislación procesal de la figura del querellante – que la inminente incorpora con singular relevancia– nos deja como único camino para intervenir en el proceso penal el que hemos escogido.
Y no se trata de una distorsión de lo querido por el legislador, sino de una vía –oblicua, si se quiere– de acceder a derechos constitucionalmente reconocidos y garantizados a las víctimas.
Del mismo modo que la doble intervención de una Sala de Apelación en una misma causa, la ausencia de la víctima es una falencia inexcusable de nuestra legislación, cuyos vicios no se agotan en los que acabamos de enumerar. Y si el primero de los aquí mencionados, a raíz de lo resuleto en Dieser ha merecido la gestación de una norma por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia (acuerdo del 23.08.06, acta 32, punto único), mirada en la misma dirección requieren las cuestiones que se suscitan a partir de otras falencias, entre ellas, precisamente, el no reconocimiento de los derechos de los sujetos cuya órbita jurídica se ha visto afectada por los hechos que se investigan o juzgan.
De tal modo, las garantías han de resultar operativas para todas las partes en sentido material, es decir, quienes se alistan en el proceso en procura de la tutela de un interés que les es propio. Diverso es el caso del Ministerio Fiscal, sujeto procesal cuya naturaleza de parte reviste sólo carácter formal, en cuanto nace de la incumbencia funcional que les es propia a los fiscales como representante de la comunidad en el ejercicio de la titularidad de la acción penal pública.
c3. Por último –y no por ello menos importante– un tribunal parcial no garantiza el adecuado ejercicio de los derechos de ninguna de las partes. Ni de los actores civiles ni de los imputados, mucho menos cuando existe –como en el caso– pluralidad de sujetos pasivos.
– VII –
Los derechos y garantías conculcados:
1 – No es necesario que se nos diga que las decisiones sobre recusaciones de los jueces no son sentencias definitivas. Que la doctrina jurisprudencial en la materia es restrictiva y excluyente. Que se trata de cuestiones de hecho y de procedimiento, lo que en principio es materia ajena al recurso de inconstitucionalidad.
Por supuesto que no pretendemos una tercera instancia ordinaria ni tampoco nuestra postura puede catalogarse de “mera discrepancia”.
Lo decimos adelantándonos a la conocida retahíla que se usa para denegar la concesión del recurso de inconstitucionalidad.
2 – La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho: “Que las objeciones de los apelantes suscitan cuestión federal bastante para su examen de la instancia del art. 14 de la ley 48; pues más allá de la índole aparentemente procesal del tema resuelto, median causas graves que inciden en menoscabo del servicio de la administración de justicia y requieren que su amparo llegue en la oportunidad en que surge y se invoca la cuestión constitucional (Fallos: 190:124; 244:34 y 407)”.
Es que, como bien sentenció el más Alto Tribunal de la República, hay que “evitar que la garantía del debido proceso, en la cual la imparcialidad del juzgador es condición necesaria, pudiera verse lesionada con el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa”.
Y dijo también: “Que no se opone a lo expresado la existencia de un criterio restrictivo para interpretar lo atinente a la recusación con causa, ya que el rigor en la comprensión de este instituto no debe llevar a extremos denegar su existencia o de poner en manos de los jueces poderes ilimitados en perjuicio de los justiciables”.
Las citas corresponden al fallo dictado el 18 de septiembre de 1984 en autos: “Recurso de hecho deducido por Sergio Bachiller en la causa Irusta, Felipe c/ESUCO S.A. y otra”, decisión unánime que suscribió también su Presidente, el gran jurista Genaro Carrió. (Fallos de la Corte Suprema: 306:1392).
2 – Ese criterio se ha mantenido, con pronunciamientos notables. En la causa “Azura, Emilio Casín v. Honorable Juri de Enjuiciamiento”, sentencia del 10 de marzo de 1988, publicado por J.A., Jurisprudencia 1989–I, pág. 932; “Reich de Rosenberg, Anita c. Zbar de Reich, Verta y otro”, sentencia del 21 de septiembre de 1989, publicado por E.D., Jurisprudencia, T. 137, págs. 112/114, donde si bien se rechazó el recurso hubo dos importantes disidencias –de los Dres. Fayt y Bacqué– que merecieron nota de Alfredo L. Durante en la misma publicación.
3 – En el mismo sentido, la Corte Suprema de la Nación volvió a apartarse de las reglas restrictivas cuando se comprueba, por los antecedentes de la causa, que ésta es la oportunidad para la adecuada tutela del derecho de defensa en juicio de la demandada cuya salvaguarda exige asegurar una inobjetable administración de justicia.
Dijo también que debe descalificarse como acto judicial válido la sentencia que interpreta las normas aplicables de modo no valioso. (Fallos 314:107/110, “Recurso de hecho deducido por el Fiscal de Estado de la Provincia del Chaco en la causa Zamparo, Vilma Elda c/Provincia del Chaco”, sentencia del 5 de marzo de 1991).
4 – En la causa “Recurso de hecho deducido por María Esabel Inchauspe de Ferrari en la causa Don Pedro de Albariño S.A. y otro c/Inchauspe de Ferrari, María Isabel”, sentencia del 4 de mayo 1993, Fallos: 316:826/831, el voto de los Dres. Barra y Fayt esclarecieron aún más el tema: “No obstante que las causales de recusación deben interpretarse restrictivamente de ello no se deduce una aplicación de la regla de un modo rígido y ritual que desnaturalice su ámbito propio, máxime cuando –mediante argumentos dogmáticos y aparentes– se la utiliza para desestimar una tutela de imparcialidad encuadrada en los tipos normativos procesales que reglamentan y actualizan la garantía constitucional de la defensa”, dijeron.
5 – Respecto al citado caso “Zamparo...”, en E.D. 142, 687, hay comentario de Germán J. Bidart Campos, “Cómo y cuándo una recusación mal entendida entra en la instancia extraordinaria de la Corte”.
6 – Los precedentes doctrinarios y jurisprudenciales, son aplicables al caso.
Sobre todo en una causa donde la Excma. Sala, ante todo, dijo: “Asumido por el Tribunal que estamos en presencia de uno de los casos de mayor trascendencia social, habida cuenta las dolorosas secuelas que han dejado los hechos investigados, es menester explayarse a propósito de los alcances jurídicos del acto sobre el que recaerá su decisión. Si bien es cierto lo anterior sobreabundaría para los operadores del derecho no es lo mismo para el ciudadano común, ávido por conocer el resultado de la causa”. Nosotros somos “ciudadanos comunes” y nuestra avidez es de justicia. No queremos conocer cualquier resultado, queremos uno que sea consecuencia de un proceso imparcial, sin menoscabo a ninguno de los derechos y garantías que protegen a los interesados e involucrados.
– VIII –
Por tanto, pedimos:
1) Se tenga por deducido en tiempo y forma recurso de inconstitucional, imprimiéndose al mismo el trámite de ley.
2) Oportunamente, se lo conceda elevándose con los autos a la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia.
3) Para que ella, en día oportuno, nunca tardío, anule el decisorio que lo motivó y mande se dicte otro en leal forma.
4) Mantenemos la cuestión constitucional planteada. Para en su caso, utilizar el remedio previsto en el art. 14 de la ley nacional 48 y también por arbitrariedad. Se tendrá presente.
5) Se nos expida copia cargada del presente, con su fecha y hora de recepción. A tal fin, adjuntamos ejemplar idéntico. También otro igual para traslado ( arts.3, inc.2, in fine y 13 de la ley 7055, 35 y 51 del C.P.C. y C.).
Proveer de conformidad, ES JUSTICIA.


Jorge Héctor Castro. M. Milagros Demiryi.

Otrosí decimos: Para la presentación del presente escrito utilizo el plazo de gracia previsto en el art. 70 infine del C.P.C.i.C. Atento la remisión supletoria del art. 13 de la ley 7055.
Es también, JUSTICIA.


Jorge Héctor Castro. M. Milagros Demiryi.